Lo Bueno, Lo “No Tan Malo” y Lo Feo

El 17 de enero de 2025, la Regla Final de Modernización H-2 del Departamento de Seguridad Nacional (“DHS”) y el nuevo Formulario I-129 de USCIS entraron en vigor en relación con los programas H-2A y H-2B. USCIS también ha publicado las Instrucciones actualizadas para el Formulario I-129 que los empleadores H-2 deben revisar y familiarizarse antes de presentar sus peticiones. Importante, USCIS ha publicado recientemente una alerta informando a los interesados en H-2 que "[n]o hay un período de gracia para la edición revisada del Formulario I-129 porque esta edición revisada es necesaria para que USCIS aplique las reglas finales." 

De acuerdo con DHS, la Regla Final está destinada a abordar tres áreas principales: (1) mejorar la eficiencia del programa; (2) fortalecer la protección de los trabajadores y aumentar la integridad del programa; y (3) mejorar la flexibilidad de los trabajadores. A continuación se resumen las disposiciones clave de la Regla Final de las que todos los empleadores H-2 deben estar al tanto para asegurar su continua conformidad con las reglas del programa en el futuro. 

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Impacto Inmediato para los Empleadores:

• Desde el 17 de enero de 2025, se debe utilizar el nuevo Formulario I-129 al presentar solicitudes ante USCIS. Recomendamos familiarizarse con tanto el formulario actualizado como con sus instrucciones lo antes posible. 

• Los contratos escritos con reclutadores y facilitadores de terceros que prohíben la cobranza de tarifas ilegales a los trabajadores son insuficientes para evitar la responsabilidad. Los empleadores deben comenzar a documentar medidas adicionales que han tomado para prevenir que se realicen cobros de tarifas prohibidas. 

• Dado que USCIS ahora tiene la discreción de negar peticiones si un empleador ha incurrido en violaciones de las reglas del programa H-2A y leyes laborales y de empleo relacionadas en los últimos tres años, los empleadores deben comenzar a reunir documentación que demuestre su compromiso con la conformidad, incluidas las acciones correctivas que se han implementado para asegurar que no se repitan violaciones similares en el futuro.

Lo Bueno: Cambios Beneficiosos para Empleadores y Trabajadores H-2

Los siguientes cambios en las reglas se espera que beneficien tanto a los empleadores como a los trabajadores al reducir ineficiencias dentro de los programas H-2 y eliminar barreras a la migración legal:

• Brindar a los empleadores mayor flexibilidad y portabilidad para los trabajadores al permitir que los trabajadores comiencen a trabajar de inmediato para un nuevo empleador al presentar una petición de extensión de estancia en lugar de requerir que esperen hasta que la petición sea aprobada.

• Aclarar que los trabajadores no serán considerados como haber fallado en mantener su estatus simplemente por buscar convertirse en residentes permanentes de EE. UU.

• Agregar un nuevo período de gracia de hasta 60 días después de la cesación del empleo durante el cual los trabajadores pueden buscar nuevo empleo calificado o prepararse para partir de EE. UU. sin violar su estatus actual o acumular presencia ilegal.

• Extender el período de gracia existente de 30 días después de la revocación de una petición a hasta 60 días. 

• Afirmar que los trabajadores permanecen en estatus hasta 10 días antes del período de validez de la petición y hasta 30 días después de la expiración de ese período.

• Eliminar el requisito de que USCIS solo puede aprobar peticiones para trabajadores de países designados como elegibles para participar en los programas H-2. 

• Simplificar las reglas respecto al efecto de una salida de EE. UU. sobre el período máximo de estancia de 3 años para los trabajadores al proporcionar un período uniforme de ausencia de EE. UU. (al menos 60 días) para reiniciar el reloj de 3 años.

Lo “No Tan Malo”: Aumento de la Integridad del Programa y Medidas de Protección para los Trabajadores

Mientras que DHS caracterizó algunos cambios en las reglas como novedosos para los programas H-2, la gran mayoría simplemente reflejan mejores prácticas que los empleadores que han hecho que la conformidad continua sea una prioridad operativa ya han incorporado en las políticas y procedimientos, incluyendo: 

• Fortalecimiento de las prohibiciones de larga data contra cobrar tarifas ilegales de los trabajadores al imponer un estándar de responsabilidad más alto, el requisito de realizar la debida diligencia y sanciones más severas para los peticionarios que se determinen que han violado estas prohibiciones. 

  • Es importante, los empleadores H-2A que trabajan con facilitadores de terceros ya no pueden simplemente confiar en un contrato escrito que prohíbe la cobranza de tarifas solo para evitar la responsabilidad. En cambio, los empleadores deben ser capaces de producir evidencia documental adicional de los "esfuerzos continuos, de buena fe y razonables" que tomaron para descubrir y prevenir la cobranza de tarifas prohibidas durante los procesos de reclutamiento, contratación y empleo. Como ejemplo, DHS sugiere preguntar y solicitar documentación a un reclutador respecto a sus prácticas pasadas y estructura de pago para asegurar que no se derive ningún ingreso de los trabajadores. 

  • Introduce períodos de denegación obligatorios para los peticionarios que se determinen que han violado estas prohibiciones, incluyendo un “despido” de un año seguido de tres años “de prueba”, durante los cuales una aprobación está condicionada a la presentación de pruebas de reembolso completo para todos los beneficiarios de una petición. 

• Extender las protecciones para denunciantes a los trabajadores H-2 que anteriormente solo estaban disponibles para trabajadores H-1B. 

• Aclarar los requisitos existentes para que los empleadores den su consentimiento y cumplan con las revisiones/auditorías de cumplimiento de USCIS y permitir la denegación o revocación de una petición si los investigadores no pueden verificar información material declarada en una petición debido a una supuesta tergiversación o falta de cooperación por parte del empleador.

Lo Feo: Estándar de Culpable Hasta que se Pruebe la Inocencia Puede Aumentar Retrasos y Denegaciones

A pesar de la multitud de preocupaciones planteadas por los empleadores durante el proceso de elaboración de reglas, la Regla Final amplía significativamente la autoridad de USCIS para denegar peticiones presentadas por empleadores H-2 basadas en ciertos motivos obligatorios y discrecionales, incluidas las violaciones pasadas de las reglas de los programas H-2A y H-2B o cualquier otra ley relacionada con el trabajo y el empleo que sea relevante para los programas H-2. Al hacerlo, los empleadores deben estar preparados para experimentar un aumento significativo en la emisión de RFEs, NOIDs, NOIRs y denegaciones en el futuro. Los cambios en las reglas relacionados con el proceso adjudicativo son los siguientes:

Motivos para Denegaciones Obligatorias

USCIS ahora está obligado a denegar una petición H-2 presentada el 17 de enero de 2025 o después, por un empleador (o su sucesor en interés) que haya sido objeto de: 

• Una determinación administrativa final por parte del DOL que deba al empleador si la petición se presenta durante el período de despido, o si el despido ocurre durante la tramitación de la petición, y la determinación administrativa final que despide al peticionario se realiza en o después del 17 de enero de 2025;

• Una decisión final de denegación o revocación de USCIS hecha sobre una petición previa H-2A o H-2B presentada en o después del 17 de enero de 2025, que incluye un hallazgo de fraude o tergiversación intencionada de un hecho material durante el período de tramitación de la petición o dentro de los 3 años anteriores a la presentación de la petición; o 

• Una determinación final de violación(es) bajo la sección 274(a) de la INA (“Traer y Albergar a Ciertos Extranjeros”, “Sanciones Penales”) realizada en o después del 17 de enero de 2025, y durante la pendencia de la petición o dentro de los 3 años anteriores a la presentación de la petición. 

Motivos para Denegaciones Discrecionales

USCIS también tiene ahora la discreción para denegar cualquier petición H-2 presentada por un empleador (o su sucesor en interés) que haya sido objeto de una o más de las siguientes acciones durante la pendencia de la petición o dentro de 3 años antes de la presentación de la petición, si USCIS determina que la(s) violación(es) subyacente(s) cuestionan la intención y/o capacidad del empleador para cumplir con los requisitos del programa H-2A o H-2B: 

• Una determinación administrativa final por parte del DOL sobre una solicitud TLC H-2A o H-2B previa que incluya: 

  • Revocación de una solicitud TLC aprobada; 

  • Despido si el período de despido ha concluido antes de la presentación de la petición; o 

  • Cualquier otra sanción o remedio administrativo, incluida la evaluación de CMPs como se describe en esas partes. 

• Una decisión final de USCIS revocando la aprobación de una petición previa que incluye uno o más de los siguientes hallazgos: 

  • El beneficiario no estaba empleado por el empleador en la capacidad especificada en la petición; 

  • La declaración de hechos contenida en la petición o en la solicitud de una aplicación TLC no era verdadera y correcta, o era inexacta; o

  • El empleador violó los términos y condiciones de la petición aprobada. 

• Cualquier determinación administrativa o judicial final federal, estatal o local que el empleador H-2 violó alguna ley o regulación aplicable relacionada con el empleo, incluidas las leyes o regulaciones de salud y seguridad.

Nueva Procedimiento de Adjudicación para Denegaciones Discrecionales

Si el empleador H-2 ha sido objeto de una de las determinaciones anteriores, ahora se requiere que el empleador demuestre a USCIS que la(s) violación(es) subyacente(s) no cuestionan su intención y capacidad de cumplir con los requisitos del programa H-2 presentando evidencia que aborde la siguiente lista de factores no exhaustiva: 

• La reciente y número de violación(es);

• La gravedad de la(s) violación(es), incluyendo cuántos trabajadores se vieron afectados, y si implicó un riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores; 

• Historia o patrón general de violación(es); 

• La severidad o monto monetario de cualquier penalidad impuesta; 

• Si la determinación final, decisión o condena incluyó un hallazgo de intencionalidad; 

• El grado en que el violador logró un beneficio financiero debido a la(s) violación(es), o la potencial pérdida financiera o lesión financiera potencial para los trabajadores; 

• Conformidad oportuna con todas las penalidades y remedios ordenados bajo la(s) determinación(es) final(es), decisión(es) o condena(s); y 

• Otras acciones correctivas tomadas por el peticionario o su sucesor en interés para sanar la(s) violación(es) o prevenir futuras violaciones. 

Rayo de esperanza para los Empleadores: Si el empleador H-2 demuestra con éxito su capacidad y compromiso con la conformidad con los requisitos del programa H-2A o H-2B, USCIS ha indicado que no emitirá un NOID con respecto a futuras peticiones basadas en la misma(s) violación(es) a menos que surja nueva evidencia o USCIS concluya que su determinación previa fue errónea. 

Aunque la Regla Final es intencionalmente ambigua respecto a los tipos de evidencia en que se basará en términos de violaciones pasadas relevantes, USCIS probablemente se basará en datos de cumplimiento del DOL, listas de despidos, información públicamente disponible de tribunales y agencias federales, estatales y locales, y artículos de medios al ejercer su autoridad discrecional para denegar una petición. 

Los empleadores con preguntas o inquietudes sobre la Regla Final de DHS o el nuevo Formulario I-129 deben contactar a su Gerente de Servicio al Cliente de Seso asignado y al Gerente de Casos H-2A.